Ketika sebuah keputusan bisnis di BUMN atau BUMD berujung pada kerugian, pertanyaan yang hampir selalu muncul dibenak adalah: “Ini murni kegagalan bisnis, atau ada aroma korupsi di baliknya?” Di sinilah Business Judgment Rule (BJR) berperan sebagai pagar penting, bahkan sering menjadi tameng yang membedakan antara kesalahan manajerial yang wajar dengan tindakan melawan hukum. Namun, apakah penerapannya di Indonesia sudah konsisten? Ataukah para direksi dan komisaris masih hidup dalam bayang-bayang kriminalisasi keputusan bisnis?Di tengah tekanan kinerja, dinamika politik, serta tuntutan publik terhadap akuntabilitas sektor negara, memahami BJR bukan lagi sekadar pengetahuan hukum, tetapi sebuah “seni bertahan hidup” bagi para Board of Directors (BOD) BUMN dan BUMD.
Melalui artikel ini, kita akan menelusuri bagaimana prinsip Business Judgment Rule bekerja, mengapa ia begitu penting dalam tata kelola korporasi negara, dan apa yang membuatnya menjadi batas tegas antara kegagalan yang sah dan tindak pidana korupsi. Mari kita kupas bersama dalam artikel ini, agar siapa pun dapat memahami bahwa tidak setiap kerugian adalah kejahatan korupsi.
“Apa Itu Business Judgment Rule ?”
Cikal bakal doktrin Business Judgment Rule sebenarnya berasal dari system Common law, yang lahir dari doktrin Fiduciary duty atau tanggungjawab direksi perusahaan. Oleh karena itu, doktrin Fiduciary duty ini menjadi sumber dari Business Judgment Rule, dimana tanggungjawab direksi tidak hanya terbatas dari ketidakjujuran atau kesalahan manajemen, tetapi juga termasuk kelalaian meskipun itu hanya merupakan sebuah kesalahan kecil.
Menurut Black’s Law Dictionary, pengertian Fiduciary duty yaitu:
“ a duty to act with the highest degree of honesty and loyalty toward another person and in the best interests of other person (such as the duty that one partner owes to another).”
Dalam praktik, Fiduciary duty teridentifikasi dalam 5 macam bagian, yaitu:
1.Duty of Care
Prinsip tentang kewajiban direksi dalam menjalankan tugas pengurusan perseroan dengan penuh kehati-hatian, diantaranya tidak menghambur-hamburkan aset perseroan dengan membayar lebih dari yang sewajarnya untuk property atau jasa.
2.Duty of Loyalty
Prinsip yang menuntut direksi untuk patuh dan setia terhadap perseroan dan bukan pada pemegang saham.
3.Duty of Skill
Prinsip yang mewajibkan Direksi untuk bertanggungjawab terhadap pengurusan perseroan, sehingga direksi haruslah seorang professional yang wajib membawa perseroan pada kemajuan.
4.Duty of Diligence
Prinsip yang mewajibkan Direksi harus memiliki kesetian pada perseroan dengan melakukan yang terbaik untuk perusahaan termasuk mengurus perseroan dengan tertib, rajin dan giat.
5.Duty to Act Lawfully
Prinsip tentang kepercayaan yang diberikan oleh perseroan kepada direksi bukan merupakan pemberian wewenang yang absolut dan tanpa batas, namun kewenangan direksi ini didasari dan dibatasi oleh peraturan perundang-undangan, termasuk Anggaran Dasar perseroan.
Dalam hukum positif di Indonesia, tanggungjawab direksi (Fiduciary duty ) telah dirumuskan dan diatur dalam pasal 1 Ayat (5) UU No. 40 tahun 2007 tentang Perseroan Terbatas, menyebutkan bahwa:
Direksi adalah organ perseroan yang bertanggungjawab penuh atas pengurusan perseroan untuk kepentingan dan tujuan perseroan, serta mewakili perseroan, baik di dalam maupun di luar pengadilan sesuai dengan ketentuan Anggaran Dasar.
Sedangkan akomodasi khusus doktrin Business Judgment Rule dalam hukum positif di indonesia diatur dalam Pasal 92 dan Pasal 97 UU No. 40 tahun 2007 tentang Perseroan Terbatas menyebutkan bahwa:
Pasal 92 Ayat (1): Direksi menjalankan pengurusan perseroan untuk kepentingan perseroan dan sesuai dengan maksud dan tujuan perseroan.
Pasal 92 Ayat (2):Direksi berwenang menjalankan pengurusan sebagaimana dimaksud pada ayat (1) sesuai dengan kebijakan yang dipandang tepat, dalam batas yang ditentukan dalam undang-undang ini dan/atau Anggaran Dasar
Pasal 97 Ayat (1): Direksi bertanggungjawab atas pengurusan perseroan sebagaimana dimaksud dalam pasal 92 Ayat(1);
Pasal 97 Ayat (2): Pengurusan sebagaimana dimaksud pada ayat (1), wajib dilaksanakan setiap anggota direksi dengan iktikad baik dan penuh tanggungjawab;
Pasal 97 Ayat (3) : Setiap anggota direksi bertanggungjawab penuh secara pribadi atas kerugian perseroan apabila yang bersangkutan bersalah atau lalai menjalankan tugasnya sesuai dengan ketentuan sebagaimana dimaksud pada ayat (2);
Doktrin Business Judgment Rule juga diatur dalam Peraturan Otoritas Jasa Keuangan Nomor: 33/POJK.04/2014 tentang Direksi Dan Dewan Komisaris Emiten Atau Perusahaan Publik, mengatur hal-hal berikut:
Pasal 13 Ayat (1): Setiap anggota Direksi bertanggung jawab secara tanggung renteng atas kerugian Emiten atau Perusahaan Publik yang disebabkan oleh kesalahan atau kelalaian anggota Direksi dalam menjalankan tugasnya.
Pasal 13 Ayat (2): Anggota Direksi tidak dapat dipertanggungjawabkan atas kerugian Emiten atau Perusahaan Publik sebagaimana dimaksud pada ayat (1) apabila dapat membuktikan:
a. kerugian tersebut bukan karena kesalahan atau kelalaiannya;
b.telah melakukan pengurusan dengan itikad baik, penuh tanggung jawab, dan sesuai dengan maksud dan tujuan Emiten atau Perusahaan Publik;
c. tidak mempunyai benturan kepentingan baik langsung maupun tidak langsung atas tindakan pengurusan yang mengakibatkan kerugian;
d.telah mengambil tindakan untuk mencegah timbul atau berlanjutnya kerugian tersebut.
Regulasi Pasal 92 dan Pasal 97 UU No. 40 tahun 2007 dan Pasal 13 Peraturan Otoritas Jasa Keuangan Nomor: 33/POJK.04/2014 menegaskan bahwa direksi memegang kewenangan utama dalam pengurusan perseroan dan harus menjalankannya untuk kepentingan perseroan, sesuai dengan maksud dan tujuan perseroan, serta dalam batas kebijakan yang wajar berdasarkan hukum dan Anggaran Dasar. Dalam menjalankan tugas ini, setiap anggota Direksi wajib bertindak dengan itikad baik, kehati-hatian, dan tanggung jawab penuh, sehingga secara logis juga memberikan keseimbangan antara:
- Perlindungan terhadap perseroan dari keputusan Direksi yang ceroboh atau tidak bertanggungjawab.
- Perlindungan bagi Direksi agar tidak dipidana atau digugat secara pribadi ketika mereka telah bertindak professional dan wajar dalam ruang kebijakan bisnis.
BUMN/BUMD: Wilayah Abu-Abu Antara Bisnis & Politik
Pada hakikatnya, kekuatan sesuatu negara terletak pada perusahaan-perusahaan yang dimilikinya, baik dalam bentuk BUMN maupun BUMD yang akan mendorong peningkatan daya saing suatu masyarakat bangsa, sehingga situasi ini menuntut para pejabat di BUMN dan BUMD untuk selalu melakukan terobosan, inovasi dan kreatifitas eksistensi bisnisnya dengan dilandasi oleh etika bisnis dan Good Corporate Governance, serta mentaati norma-norma hukum yang berlaku (statutory duties).
Pengaturan khusus tentang BUMN terdapat pada UU No. 19 Tahun 2003 tentang Badan Usaha Milik Negara, pada Pasal 1 angka 1 menyatakan:
Badan Usaha Milik Negara, yang selanjutnya disebut BUMN, adalah badan usaha yangseluruh atau sebagian besar modalnya dimiliki oleh negara melalui penyertaan secaralangsung yang berasal dari kekayaan negara yang dipisahkan.
Sedangkan bentuk-bentuk BUMN diatur pada Pasal 9 yang mengatur bahwa “BUMN terdiri dari Persero dan Perum.”
Dalam Pasal 3 UU No. 19 Tahun 2003 juga mengatur:
“Terhadap BUMN berlaku Undang-undang ini, anggaran dasar, dan ketentuan peraturan perundang-undangan lainnya.” Dengan pejelasan otentiknya :”Yang dimaksud dengan peraturan perundang-undangan lainnya adalah ketentuan Undang-undang Nomor 1 Tahun 1995 termasuk perubahannya jika ada dan peraturan pelaksanaannya serta peraturan perundang-undangan sektoral yang mengatur bidang usaha BUMN dan swasta yang dikeluarkan oleh departemen/ lembaga nondepartemen.”
Konsekuensi logis dari Pasal 3 ini, maka BUMN dalam melaksanakan aktivitasnya tidak hanya terikat oleh UU No. 19 Tahun 2003, namun juga terikat oleh berbagai peraturan perundang-undangan lainnya dan juga BUMN wajib mengedepankan kejujuran (honesty) dan kepercayaan (trustworthiness), sehingga keadaan ini mengakibatkan terjadinya kesenjangan regulasi antara BUMN dengan sector usaha swasta dalam menjalankan aktivitas utamanya, dimana sektor swasta bergerak dengan fleksibilitas yang lebih besar, BUMN justru harus berhati-hati dan memastikan seluruh langkahnya sesuai aturan.
Pengaturan tentang BUMD dalam system hukum positif Indonesia, diatur dalam UU No. 5 Tahun 1962 tentang BUMD, UU No. 23 Tahun 2014 Tentang Pemerintahan Daerah dan Permendagri No. 3 tahun 1998 tentang Bentuk BUMD. Pada prinsipnya BUMD terdiri dari Perusahaan Umum Daerah dan Perusahaan Perseroan Daerah, sebagaimana diatur pada Pasal 331Ayat (3) UU No. 23 Tahun 2014 yang menyatakan:
”BUMD sebagaimana dimaksud pada ayat (1) terdiri atas Perusahaan Umum Daerah dan Perusahaan Perseroan daerah”.
Dalam UU No. 23 Tahun 2014 pada pokoknya menyatakan bahwa perusahaan umum daerah adalah BUMD yang seluruh modalnya dimiliki oleh satu daerah dan tidak terbagi atas saham, sedangkan perusahaan perseroan daerah yaitu BUMD berbentuk perseroan terbatas yang modalnya terbagi dalam saham yang seluruhnya atau paling sedikit 51% sahamnya dimiliki oleh satu daerah.
BUMN dan BUMD merupakan entitas bisnis, tetapi dijalankan dengan mandat sosial, sehingga ketika kebijakan publik bertabrakan dengan prinsip profitabilitas, organisasi sering berada dalam posisi dilematis, misalnya:
- Kewajiban BUMN dan BUMD dalam menyediakan layanan murah untuk masyarakat, tetapi dengan risiko merosotnya margin keuntungan.
- Intervensi politik dalam penunjukan direksi BUMN dan BUMD.
- Penyusunan projek dan kebijakan pada BUMN dan BUMD yang cenderung lebih berorientasi kepentingan elektoral ketimbang kelayakan bisnis.
Tekanan politik semacam ini berpotensi menghambat profesionalisme, mengganggu tata kelola, dan pada akhirnya melemahkan daya saing BUMN dan BUMD sebagai perusahaan negara. Padahal, negara sangat bergantung pada kekuatan BUMN dan BUMD sebagai motor ekonomi.
Korupsi Bermodus Doktrin Business Judgment Rule
Salah satu doktrin hukum yang sering digunakan oleh oknum eksekutif perbankan, Pejabat BUMN/BUMD maupun para pelaku bisnis untuk berkelit dari jerat hukum adalah dengan menggunakan doktrin Business Judgment Rule ketika para oknum ini di tuduh, dipersangkakan, didakwa dan dituntut setelah melakukan tindak pidana korupsi.
Kebijakan investasi terhadap dana milik sejumlah BUMN, BUMD maupun Pemerintah daerah sering sekali dijadikan sebagai salah satu modus operandi yang dilakukan oleh oknum Direksi dan Pejabat Publik untuk memperoleh keuntungan pribadi, melalui kewenangan yang dimilikinya, para oknum ini dapat secara leluasa mempergunakan dana milik negara dengan dalih investasi dengan melanggar kaidah-kaidah bisnis pada umumnya, bahkan para oknum ini tidak segan-segan melakukan perbuatan melawan hukum (wederrechttelijke) yang berbentuk penipuan, pemalsuan, penggelapan dan konspirasi demi demi menguntungkan kepentingan pribadi.
Senada dengan pendapat Ahli hukum A. Widiada Gunakaya yang menyatakan
Tindakan direksi, karyawan maupun oknum perseroan yang dilakukan karena adanya conflict of interest, kick back maupun pemalsuan merupakan kejahatan yang kepadanya dapat dipertanggungjawabkan secara pidana.
Keputusan investasi yang dilakukan oleh oknum pejabat BUMN dan BUMD tidak semata-mata hanya ditujukan untuk kepentingan bisnis sesuai dengan maksud dan tujuan perusahaan, namun justru didasarkan pada adanya motif dan niat jahat (mens rea) untuk memperoleh kepentingan pribadi, modus-modus operandi yang biasa dilakukan para oknum-oknum ini secara umum sebagai berikut:
- Adanya unsur mens rea ini mengindikasikan suatu tindak pidana dari keputusan bisnis yang dilakukan oleh oknum perusahaan. Mengapa dikatakan indikasi? Sobat! Dikatakan sebagai indikasi karena kunci utamanya adalah pengkajian secara cermat dan lebih lanjut hubungan logis antara perbuatan jahat (Actus reus) dari para oknum perusahaan yang dikemudian hari ternyata menimbulkan kerugian pada BUMN dan BUMD.
- Pembobolan BUMN dan BUMD sering sekali melibatkan oknum – Oknum yang memegang jabatan Direktur keuangan. Mengapa demikian? Sobat! Keterlibatan Oknum Direktur Keuangan ini karena mereka paling mengetahui jumlah dana dan seluk beluk pengelolaan dana milik BUMN, sehingga sangat mudah bagi para oknum ini untuk memindahkan dari satu bentuk investasi ke bentuk investasi lainnya, tentunya dengan menyimpangi prinsip-prinsip Good Corporate Governance (GCG) dalam hal memantau pencatatan, penempatan, dan penggunaan dana milik perusahaan serta melampui kewenangannya dalam penempatan jumlah dana investasi yang besar tanpa persetujuan Dewan Direksi ataupun Komisaris.
- Pembobolan dana milik BUMN/ BUMD acapkali melibatkan oknum – oknum pejabat bank dengan posisi Manajer investasi, dengan modus operandi para oknum manajer investasi ini menawarkan produk-produk investasi dengan keuntungan yang akan diperoleh oleh BUMN/ BUMD selaku pemilik dana, berikut komisi dan insentif yang akan diterima oleh oknum Direktur Keuangan dan para oknum pejabat di lingkungan BUMN/BUMD pemilik dana investasi.
- Pembobolan dana milik BUMN/BUMD diawali dengan penempatan deposito di bank dalam waktu yang relative singkat, antara 6 sampai dengan 12 hari. Hal ini disamping untuk meyakinkan pihak BUMN/BUMD selaku pemilik dana bahwa dananya telah tercatat dalam bilyet deposito di bank, tetapi sejatinya penempatan deposito secara singkat ini dimaksudkan untuk penampungan sementara sebelum dana milik BUMN/BUMD ini dibobol dan dibagi-bagi kepada oknum jaringan sindikatnya.
Lantas bagaimana mengenali Actus reus dan Mens rea dari modus operandi berbalut dalil investasi? Hal ini tampak dari adanya kesepakatan yang terjadi antara oknum direksi atau oknum pejabat BUMN/BUMD, oknum pejabat bank dan oknum manajer investasi yang pada hakikatnya telah dapat dikategorikan sebagai bentuk “Permufakatan jahat”, karena masing-masing pihak telah mengetahui, menyadari (weten) dan menghendaki (willen) adanya investasi yang tidak lazim sebagai salah satu cara untuk mendapatkan keuntungan pribadi secara melawan hukum (Wederrechtelijk).
Kasus Kongkrit Korupsi Dengan Modus Business Judgment Rule
Kasus korupsi kongkrit bermodus Business Judgment Rule dapat dilihat dari kasus korupsi penempatan dana deposito milik PT. Taspen (Persero) di bank Mandiri Kantor Kas Jakarta Rawamangun Balai Pustaka tahun 2006 yang merugikan PT. Taspen (Persero) sekitar 98 miliar maupun kasus korupsi penempatan dana PT. Elnusa Tbk di bank Mega Kantor Cabang Pembantu Jababeka Cikarang tahun 2009 yang merugikan PT. Elnusa Tbk sekitar Rp. 111 miliar.
Keputusan penempatan dana PT Taspen (Persero) dan PT Elnusa Tbk tidak hanya menyangkut deposito, tenor, atau bunga bank, tetapi terutama didorong oleh motif mencari keuntungan pribadi dalam bentuk premium call berupa insentif atau komisi dari sindikat pembobol bank kepada oknum direksi BUMN. Besaran premium call umumnya sekitar 6% dari dana BUMN dan biasanya dibayarkan di awal sebagai kompensasi atas kebijakan penempatan dana tersebut. Dalam kasus korupsi PT Elnusa Tbk, oknum Direktur Keuangan bahkan meminta premium call sebesar 25% dari nilai investasi yang harus dibayarkan sebelum kebijakan investasi dijalankan. Modus operandi sindikat ini meliputi pemalsuan aplikasi dan bilyet deposito, termasuk pemalsuan tanda tangan pejabat BUMN yang berwenang dalam penempatan dan pencairan dana investasi.
“Dari dua kasus tersebut, terlihat jelas bahwa tindakan oknum BOD telah menyimpang dan melanggar 2 prinsip fiduciary duty, yaitu duty of care dan duty of loyalty.”
Syarat Direksi Dapat Dilindungi Oleh Business Judgment Rule
Doktrin Business Judgment Rule merupakan salah satu instrument yang dapat dijadikan landas pijak bagi para pelaku usaha untuk dapat berkreativitas dalam mengambil keputusan bisnis sepanjang keputusannya itu memenuhi prinsip “iktikad baik” sebagaimana diatur dalam pasal 97 Ayat (2) UU No. 40 tahun 2007 tentang Perseroan Terbatas, prinsip tersebut wajib memenuhi syarat-syarat sebagai berikut:
- Tidak ada unsur-unsur kecurangan (fraud);
- Tidak ada benturan kepentingan (conflict of interest);
- Tidak ada perbuatan melawan hukum (illegality);
- Tidak ada konsep kesalahan yang disengaja (gross negligence).
REFLEKSI AKHIR
Kekayaan negara yang dipisahkan dalam pengelolaan BUMN/BUMD tetap termasuk dalam ruang lingkup keuangan negara, hanya saja cara pengelolaan dan penatausahaannya berbeda. Jika terjadi kerugian perusahaan yang timbul dari keputusan bisnis yang telah diambil sesuai prinsip Business Judgment Rule, maka kerugian itu sejatinya menjadi tanggung jawab perseroan. Namun, bila kerugian tersebut muncul karena perbuatan melawan hukum yang dilakukan dengan niat jahat (mens rea), penyelesaiannya menjadi ranah Aparat Penegak Hukum (APH), yang akan melakukan penyelidikan dan penyidikan untuk membuktikan ada atau tidaknya kerugian negara.